[具体值班以为准]劳动者的加班与值班应如何正确区分认定

烟台南崁内厝矿股份有限公司诉陈杰劳动争提案

【刑事案件基本上重要信息】

1.裁判员书明甫

烟台省潍坊市Wasselonne人民检察院(2016)鲁03民终220号刑事判决书

2.案由；劳动争论纷争

3.原告

原告(原告)：烟台南崁内厝矿股份有限公司(下列全称南崁内厝矿)

原告(原审)：李盘

【基本上此案】

原告陈杰自2014年1月起在原告南崁内厝矿专门从事保卫组织工作，陈杰在组织工作前夕系两人同岗、组织工作24半小时、歇息24半小时。两方于2014年6月21日中止劳动亲密关系，陈杰提出申请劳动仲裁庭，允诺南崁内厝矿缴付：1.2011年7月至2014年5月延时基本上工资上工薪水63280元、原则上假日及双休日上工薪水及25%的中国经济酬金；2. 2011年7月至2013年7月新增发还薪水9144元，在基层单位不能提供更多综合性排序基本上工资制行政管理审核的大前提下，新增发还超基本上工资上工薪水4191元及25%的中国经济酬金。劳动仲裁庭职能部门判决南崁内厝矿缴付陈杰2011年7月至2014年5月31日缩短组织工作天数的薪水酬金63662元并否决陈杰的其它仲裁庭允诺。南崁内厝矿置之不理该判决，控告明确要求维持原判其不缴付陈杰缩短组织工作天数的组织工作酬金63662元或其它任何人服务费。原告陈杰则坚称明确要求原告缴付国际标准基本上工资管理制度之外的缩短组织工作天数薪水63622元、双休日上工薪水661元及因未缴付缩短组织工作天数劳动酬金而应另加25%的中国经济酬金17581元。

【刑事案件关注点】

原告南崁内厝矿可否向原告陈杰缴付上工薪水。

【高等法院裁判员要义】

烟台省潍坊市淄川区人民检察院经审理认为：陈杰专门从事保卫组织工作是两人同岗、组织工作24半小时、歇息24半小时，其组织工作的天数系用人基层单位安排劳动者专门从事与本职组织工作有关的值守任务，且值守前夕可以歇息。陈杰在专门从事保卫组织工作前对该工种的组织工作性质、作息天数以及薪水数额是明确的。因此，陈杰主张专门从事保卫组织工作前夕国际标准基本上工资管理制度之外的缩短组织工作天数薪水63622元、双休日上工薪水661元、因未缴付缩短组织工作天数劳动酬金而应另加25%的中国经济酬金17581元的诉讼允诺于法无据，不予支持。据此一审判决：

否决陈杰的诉讼允诺。

陈杰持原审意见提起上诉。烟台省潍坊市Wasselonne人民检察院经审理认为：组织工作天数并非单纯的天数经过，应根据组织工作性质、岗位特点、组织工作内容等加以界定。根据劳动法相关规定，用人基层单位安排劳动者专门从事与本职组织工作有关的值守任务，但值守前夕可以歇息的，不属于用人基层单位应当缴付上工费的范围。陈杰专门从事保卫组织工作，在值守前夕可以歇息，其主张组织工作日缩短组织工作天数的薪水酬金的诉求无法律依据，其上诉理由不成立，依法不予采信。据此二审判决：

否决上诉，维持原判。

【法官后语】

本案中原告陈杰在劳动仲裁庭和一、二审中均主张其存在上工并主张上工费，但本案一、二审高等法院均判定其专门从事的保卫组织工作的性质属于值守，在此前夕可以歇息，故用人基层单位不需向其缴付上工费。应当说本案中高等法院对这一问题的判定是合理和正确的。而这实际上也反映出了劳动法司法实践中的一个重要问题，那就是对于劳动者的上工与值守应怎样这三类判定？

我国《劳动法》第四十四条对上工进行了明确规定，即上工是指在正常组织工作天数之外安排劳动者进行组织工作。但法律对于值守并未作出具体内容规定，这也使得二者在区分判定上容易出现误区。应当肯定的是，上工和值守确实存在相同之处。首先，二者均是在非组织工作天数进行本基层单位的组织工作，即二者所占用的天数都是非正常组织工作天数。例如，既存在夜间上工的情况，也存在夜间值守的情况；假日亦是如此，既有假日上工，也有假日值守。其次，二者均是反映基层单位的意志，需要劳动者履行基层单位职责。也就是说，一方面，无论是上工还是值守，都不是劳动者个人意志的体现、而是必须经过基层单位安排，体现基层单位的意志；另一方面，不管是上工还是值守，均需要由劳动者履行一定的基层单位职责，而不是为了实现劳动者的个人目的。当然从以上所说的上工和值守的两个相同之处来看，其都是外在性的和表面性的，易为人们所感知，这也使人在第一感觉上对二者极易产生混淆，甚至让人产生值守就是上工的错觉。然而深入内在来看，二者存在实质性区别，那就是二者组织工作的具体内容内容不同。值守一般是指基层单位因安全、消防、假日等需要，临时或者根据规章管理制度来安排劳动者专门从事本职无关联的组织工作，或虽与劳动者本职组织工作有关联，但值守前夕可以歇息，一般为非生产经营性的责任。而上工则是劳动者在平时正常组织工作天数外继续专门从事自己的本职组织工作，或者说是继续完成自己的具体内容生产或经营任务，承担相应的生产经营性责任，其不存在边组织工作边歇息的问题，而是纯粹地进行组织工作。也就是说，上工其实就是在非组织工作天数内正常组织工作，而值守则属于是半工半休，二者在具体内容组织工作内容上的不同客观上也导致了上工在组织工作强度上来讲明显要大于值守。上工和值守的上述本质性区别决定了要想从实践中这三类上工还是值守，主要就是看劳动者在非组织工作天数里是否能继续在原来的岗位上组织工作，是否存在具体内容的生产或经营任务，是否具有一定的歇息天数(即是否可以边组织工作边歇息)。如果劳动者在非组织工作天数继续在原来的组织工作岗位上组织工作或是有具体内容的生产或经营任务，一般应判定为上工；如果劳动者不是继续在其原来的组织工作岗位上组织工作，也没有具体内容的生产或经营任务，或是虽被安排与本职组织工作有关联的值守任务但值守前夕可以歇息的，则应当判定为值守。

当然就司法实践而言，对上工和值守进行这三类的主要目的还是在于对其相应的薪水待遇问题进行正确处理。由于上工实质上属于正常组织工作在非组织工作天数内的延续，系劳动者的一种完全式劳动，故《劳动法》对其予以明确规定，即对上工的情形和相应情形下的薪水待遇缴付进行了刚性的规范。而值守并非完全意义上的正常组织工作，系劳动者的一种不完全式劳动，故法律对其并未予以明确规定，其相应的薪水待遇也就不可能依据法律来确定，只能根据用人基层单位的内部管理制度、内部惯例或者与职工的具体内容约定来确定。从我国的劳动用工实际情况来看，无论是用人基层单位的内部规章管理制度，还是用人基层单位的内部惯例，抑或用人基层单位与职工的具体内容约定。对于值守的薪水待遇往往是以值守补贴、值守津贴或是值守费的形式或名义出现的，其一般要低于上工薪水，而这也与上工和值守的不同性质相吻合，当然对值守薪水待遇的合适国际标准，则需要用人基层单位与劳动者合理协商确定。

因此，对于上工和值守的相应薪水待遇问题，具体内容到司法实践中应作如下把握：由于上工或其相应的薪水酬金是原则上的，故用人基层单位安排劳动者上工的，必须按照原则上国际标准向劳动者缴付上工费或者说是上工薪水；而值守因法律上并未明确规定，故关于值守的薪水待遇一般情况下是由用人基层单位内部的规章管理制度予以规范，集体合同或劳动合同对此有约定或用人基层单位对此有惯例的，应接其执行。值得注意的是，审判实践中经常出现的是像本案这样的劳动者以值守为由主张上工薪水的情形。而从前述的对于上工和值守的分析中不难看出，值守从本质上看并不属于上工，所以对于值守的情形而言，不能简单地套用《劳动法》第四十四条的规定支持上工薪水，即不能将值守等同于上工。对于值守的待遇问题，劳动者只能明确要求基层单位按照规章管理制度、集体合同、单项集体协议、劳动合同或惯例等缴付相应待遇。例如，劳动者以值守为由明确要求上工薪水的，则依法不应予以支持。

编写人：烟台省潍坊市Wasselonne人民检察院 荣明潇 胡晓梅